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El Tribunal Constitucional y los Trabajadores de Confianza

Por: Dra. Isabel Herrera - Dr. Luis Arellano

En una reciente sentencia recaída en un proceso de amparo[1], el Tribunal Constitucional precisa: (a) Las particularidades del personal de confianza, y (b) En qué casos y bajo qué límites puede válidamente ocurrir el cese de los mismos. Para pasar revista a las novedades de esta sentencia, ofrecemos primero un esquemático Cuadro resumen y luego nos concentraremos en la forma de extinción del vínculo.
 
En el Cuadro que sigue, reseñamos la definición, características y procedimiento de calificación del personal de confianza en la ley y en la doctrina del Tribunal Constitucional.
 
DEFINICIONES Y PROCEDIMIENTO 
DEFINICIÓN
Personal de Confianza
(art.43º D.S.003-97-TR)
El Personal de confianza, según el Tribunal Constitucional, no tiene poder de decisión ni de representación. Según la ley, tales son aquellos:
- Que laboran en contacto personal y directo con el personal de dirección de la empresa
- Que tienen acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales/o información reservada
- Cuyas opiniones o informes son presentados al personal de dirección, para la formación de las decisiones empresariales
Personal de Dirección
(art.43º D.S.003-97-TR)
El Personal de dirección, según el Tribunal Constitucional, lleva implícita la calificación de confianza. Según la ley, tales son aquellos:
- Que ejercen la representación general del empleador frente a los trabajadores o terceros, que lo sustituye
- Que comparte funciones de administración y control
- De cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de la actividad empresarial
CALIFICACIÓN
(Procedimiento)
Según el Tribunal Constitucional, no es la persona sino la naturaleza de la función desempeñada, la que determina la condición del trabajador
El procedimiento según la ley, implica 3 pasos:
(i) Se identificará y determinará los puestos de dirección y de confianza de la empresa, de conformidad con la ley
(ii) Comunicación escrita a los trabajadores que ocupan puestos de dirección y de confianza que sus cargos han sido calificados como tales
(iii) Consignar en el libro de planillas y boletas de pago la calificación correspondiente
La formalidad no es esencial porque su inobservancia no enerva dicha condición si se acredita la calidad
Los trabajadores pueden impugnar judicialmente su calificación dentro de los 30 días naturales siguientes a la comunicación
 
 
CARACTERÍSTICAS SEGÚN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
CALIDAD ESPECIAL
La confianza depositada en él, por parte del empleador
La relación laboral especial del personal de alta dirección se basa en la recíproca confianza de las partes
Las partes acomodarán el ejercicio de sus derechos y obligaciones a las exigencias de la buena fe, fundamento de esta relación especial
REPRESENTATIVIDAD
La representatividad y responsabilidad ligan al trabajador con el destino e intereses particulares de la empresa
RESPONSABILIDAD
Actos del trabajador merecen plena garantía y seguridad
DIRECCIÓN
Puede ejercer funciones directivas o administrativas en nombre del empleador
DEPENDENCIA
Partícipe de secretos
Realiza actos de dirección, administración o fiscalización de la misma manera que la empresa
CALIDAD EN RAZÓN DE LAS FUNCIONES
No es la persona sino la naturaleza de la función desempeñada
Es la naturaleza de la función desempeñada, la que determina la condición del trabajador
IMPEDIMIENTO DE AFILIACIÓN SINDICAL
No pueden ser miembros de un sindicato en el sector público (art. 42º Constitución)
Tampoco en el sector privado salvo que el Estatuto del sindicato lo permita (art.12 inciso b) TUO Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo)
EL CESE OCURRE POR RAZONES SUBJETIVAS
La pérdida de confianza que invoca el empleador constituye una situación especial que extingue el contrato de trabajo
A diferencia de los despidos por causa grave, que son objetivos, la pérdida de confianza es de naturaleza subjetiva
El retiro de la confianza comporta la pérdida del empleo, si desde el inicio del vínculo el trabajador ejerció un cargo de confianza o de dirección
Si accedió al cargo de confianza por promoción, tendría que regresar a realizar sus labores habituales, para evitar un abuso del derecho
PERIODO DE PRUEBA
Puede ampliarse por convenio escrito hasta 6 meses para el personal de confianza
También puede extenderse por pacto escrito hasta 1 año para el personal de dirección
HORAS EXTRAS
Para el Tribunal Constitucional no tienen derecho al pago de horas extras
Sin embargo, el mismo Tribunal precisa que la base legal está circunscrita al personal de dirección (art 5º D.S. 007-2002-TR)
INDEMNIZACIÓN VACACIONAL
Para el Tribunal Constitucional no tienen derecho a indemnización vacacional
Luego el Tribunal invoca la norma que señala que no tienen tal indemnización quienes tiene poder decisorio de no hacer uso del descanso vacacional. (art. 24º D.S. 012-92-TR)
  
EXTINCIÓN DEL VÍNCULO LABORAL DEL PERSONAL DE CONFIANZA
 
A nuestro entender, existen hasta tres formas de acceder a un cargo de trabajador de confianza:

a. Trabajadores contratados específicamente para un cargo de confianza y que desde el inicio de la relación laboral tienen pleno conocimiento de lo que ello implica;

b. Trabajadores que inician el vínculo cumpliendo funciones comunes u ordinarias, mantienen su mismo cargo, pero el empleador ha añadido al puesto, normalmente debido a la confianza que el trabajador le inspira, funciones propias de un trabajador de confianza.

c. Trabajadores que inician el vínculo cumpliendo funciones comunes u ordinarias, pero posteriormente el empleador los promociona a un puesto de confianza, que es distinto al inicial en denominación y funciones.

En los tres casos, el trabajador puede ser calificado como trabajador de confianza, y a diferencia de la comisión de falta grave laboral (valoración objetiva) existe la posibilidad que el empleador realice una valoración subjetiva respecto del trabajador denominada “pérdida de confianza”, que implica reemplazar al mismo.
 
Ahora bien, según el Tribunal Constitucional, el retiro de confianza tendría distintas consecuencias según la forma de acceso al puesto de confianza:

a. En el caso a., los trabajadores podrán ser despedidos con el pago de la indemnización por despido arbitrario, no cabe reposición.

b. En el caso b., esforzándonos por seguir la línea del razonamiento del Tribunal Constitucional, sólo cabría retirársele al trabajador aquellas funciones propias del personal de confianza, y mantenerle en su puesto desarrollando solo las funciones comunes u ordinarias con las cuales fue contratado inicialmente.

c. En el caso c., en el mismo esfuerzo de seguir al Tribunal Constitucional, cabría separar al trabajador del cargo superior de confianza al cual ha accedido, y recolocarlo en su puesto original e inferior (tanto en categoría como en remuneración), para que cumpla las funciones comunes u ordinarias con las cuales fue contratado inicialmente.

¿Es posible lo señalado en los literales b. y c., sin incurrir en un acto de hostilización? ¿O sin consentimiento previo del mismo trabajador por escrito? ¿Y luego éste no podría señalar que su consentimiento estuvo viciado? Consideramos que el Tribunal Constitucional, en su muy loable afán de mostrarnos el camino de la justicia, puede generar también muchas confusiones donde no las había. De ninguna manera cabe el abuso del derecho en la promoción de un trabajador a un cargo de confianza, con el único fin de conseguir su cese sin posibilidad de reposición. Ello ya estaba claramente señalado en la ley, pues no cabe el abuso del derecho ni la simulación (artículo 44º del D.S. 003-97-TR, TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral). ¿Qué añade entonces la doctrina del Tribunal Constitucional? ¿Acaso en todos los casos b. y c., ya no cabe cesar al trabajador y sólo podrá ser despojado de las funciones de confianza, o retornar al antiguo puesto que antes ocupaba?
 
En la sentencia comentada, curiosamente a pesar de que el Tribunal le da importancia a la génesis del cargo de confianza (si originariamente el trabajador fue contratado como tal, o si accedió por promoción o por añadidura de funciones de confianza), finalmente este punto no fue analizado en la sentencia. Aparentemente, pues no queda claro, el caso concierne a un trabajador que posiblemente por promoción accedió a un puesto de confianza (se menciona que trabajaba varios años).
 
Para resolver el caso, el Tribunal Constitucional no se basa claramente en los hechos. No nos informa sobre la génesis del vínculo en el caso sublitis. Más bien advierte que el Directorio del BCR tenía plenas facultades para cesar al personal de confianza, y que aparentemente optó por el retiro de la confianza debido a que existía un Informe de Contraloría General de la República que determinó la responsabilidad del trabajador en la función de intervenir en la evaluación técnica de los las herramientas de cómputo. Entonces, en este caso, no habría abuso del derecho, porque había incriminación de responsabilidad. Incriminación que sin embargo, era el análisis de un tercero, nunca fue notificada al trabajador ni éste ejerció su defensa porque aparentemente su cese ocurre sólo por la pérdida de confianza, lo cual es posible, mas no para un trabajador que por promoción accede al puesto de confianza según el Tribunal.
 
Al final, lo más trascendente o determinante para la extinción del vínculo pareciera ser que el empleador consignó la liquidación de beneficios sociales del trabajador, y éste contradijo tardíamente la consignación, siendo declarada por el Juzgado de Trabajo que recibió la misma como extemporánea. Así, el Tribunal Constitucional sostiene que este proceso no contencioso, es válido, quedando extinto el vínculo laboral conforme a anteriores pronunciamientos (STC 0632-2001-AA). Si esto era suficiente para la extinción, ¿por qué el Tribunal Constitucional, con poca claridad, se explaya tanto en la génesis del puesto de confianza, y no se detiene con mayor cuidado en las consecuencias que puede acarrear el “devolver” a un trabajador a un puesto anterior y de menor categoría y remuneración, o “despojar” al trabajador de funciones de confianza que venía ejerciendo?
 


[1] Sentencia de fecha 15/3/07, Expediente Nº 03501-2006-PA/TC Ricardo David Sánchez Caballero contra el Banco Central de Reserva del Perú.
 
 
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